【案情】

    某日，刘某在商场闲逛时，发现金店柜台内放有一条重12克、价值3960元的金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同，遂产生以假换真的邪念。刘某假装以挑选项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。次日，刘某将金项链卖掉，获赃款2700元。尔后，刘某又买得假金项链5条及涂改液等物品后，再次来到该商场金店，采用上述同样手段，以假换真换得一条重10克、价值3300元的金项链，前后共获得赃款5200元。案发后，刘某的认罪态度尚好，能积极退赃。其退交的金项链已发还被盗单位。 【分歧】

    本案在审理过程中，对被告人刘某的行为应定何罪，有三种意见：

    第一种意见认为，刘某用假金项链偷换纯金项链，是以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公共财物，其行为应定诈骗罪。

    第二种意见认为，刘某乘售货员不备，将假金项链偷换纯金项链，是以秘密窃取的方法占有公共财物，其行为应定盗窃罪。

    第三种意见认为，刘某为非法占有金项链，既采取了欺骗行为，又采取了窃取行为，两种行为分别构成了诈骗罪和盗窃罪。其中，诈骗是手段，盗窃是目的，两者具有牵连关系，按照处理牵连犯从一重罪处断的原则，应以其中法定刑较重的盗窃罪定罪。

    【评析】

    笔者认为，盗窃罪与诈骗罪的根本区别，在于非法占有公私财物的手段不同。前者是乘人不备，秘密窃取；后者是实施骗术，使人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿”地交出财物。这种界限在一般情况下不难区分。但是社会现象是错综复杂的，有些犯罪分子在盗窃犯罪的活动中可能有欺骗行为，有些犯罪分子在诈骗犯罪活动中也有秘密行为，判定其犯罪活动是盗窃罪还是诈骗罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么。如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。本案被告人刘某在偷换金项链的过程中，虽然实施了欺骗行为以假换真，但她这种欺骗行为只是为她秘密窃取金项链打掩护，在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。她之所以获得金项链，主要是她以挑选金项链为名，乘售货员不备自行窃取和调换的，而不是售货员受骗后“自愿”拿出金项链给她调换的。因此，对刘某的行为应定盗窃罪而不应定诈骗罪。

    刘某的犯罪行为不属于牵连犯，牵连犯是指犯一罪而其方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪。构成牵连犯的重要条件之一，是行为人实施的两个以上行为都必须是分别构成犯罪的行为，如果其中有一个行为不能独立成罪，就不能成立牵连犯。本案被告人刘某在实施盗窃的过程中，虽然有欺骗行为，但其欺骗行为只是为了掩人耳目，本身并不单独构成诈骗罪。因此刘某的行为不构成牵连犯，谈不上从一重罪处断的问题。

    综上所述，刘某的行为应认定为盗窃罪。